Appunti VERIFICATO
Lineamenti di dottrina pura del diritto kelsen
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Di cosa parla
- Hart e il positivismo giuridico (Capitolo III):
- Sottolinea la possibilità e desiderabilità di una teoria del diritto descrittiva e moralmente neutrale.
- Critica la teoria del comando, introducendo la distinzione tra norme primarie (doveri) e secondarie (mutamento, giudizio, riconoscimento).
- Enfatizza l'aspetto interno delle norme, cioè la percezione dei soggetti che vi partecipano, distinguendolo da un mero assoggettamento.
- Introduce il concetto di struttura aperta delle norme e il contenuto minimo del diritto naturale.
- Discute le varianti del positivismo giuridico: inclusivo (criteri morali possono essere condizioni di validità contingenti) ed esclusivo (criteri morali non sono mai condizioni di validità).
- La teoria del diritto naturale e John Finnis (Capitolo V):
- Esamina il giusnaturalismo tradizionale (Cicerone, Tommaso d'Aquino, Suarez), che vede il diritto naturale come immutabile e accessibile tramite la ragione.
- Presenta la teoria di John Finnis come esplicazione delle idee di Tommaso, basata su beni intrinseci (vita, conoscenza, gioco, ecc.) e principi della ragione pratica.
- Confronta Finnis con il positivismo, evidenziando la loro diversa enfasi sull'obbligo morale di obbedire al diritto.
- Comprendere Lon L. Fuller (Capitolo VI):
- Introduce Fuller come un giusnaturalista 'procedurale', distinto dalle teorie sostanziali.
- Sottolinea l'idea del diritto come 'impresa di assoggettare la condotta umana al governo di norme' e la 'moralità interna del diritto' (8 requisiti: generalità, promulgazione, irretroattività, chiarezza, non contraddittorietà, possibilità di osservanza, costanza, congruenza applicazione/enunciazione).
- L'approccio interpretativo di Ronald Dworkin (Capitolo VII):
- Critica il positivismo giuridico sostenendo che i sistemi giuridici contengono anche principi morali, oltre alle regole.
- Propone l'interpretazione costruttiva, dove i giudici devono considerare le decisioni pregresse e scegliere la teoria che meglio combina adeguatezza e valore morale (concetto di 'integrità').
- Afferma l'esistenza di una 'risposta corretta' per ogni questione giuridica.
- La giustizia (Capitolo VIII):
- Distingue giustizia correttiva (riparazione del danno) e distributiva (allocazione dei beni).
- Presenta la teoria della giustizia di John Rawls (contratto sociale ipotetico, 'velo di ignoranza', due principi di giustizia).
- Analizza le critiche di Robert Nozick (giustizia nei possessi) e il comunitarismo di Michael Sandel (importanza della comunità e dei doveri civici).
- La pena (Capitolo IX):
- Distingue approcci alla pena che ne vedono un valore intrinseco (retribuzione) e quelli che la considerano un mezzo per altri fini (consequenzialismo, utilitarismo, deterrenza).
- Discute le funzioni espressiva, rieducativa e inibitoria della pena.
- I diritti e il discorso sui diritti (Capitolo X):
- Distingue diritti giuridici e morali.
- Presenta l'analisi di Wesley Hohfeld sui concetti giuridici (diritti, libertà, poteri, immunità).
- Confronta la teoria della volontà (Hart) e la teoria dell'interesse (Bentham, Raz) sui diritti.
- Volontà e ragione (Capitolo XI):
- Esplora la dicotomia tra risposte come prodotto di una scelta (volontà) e risposte come prodotto di un'analisi (ragione).
- Indica come positivismo e giusnaturalismo si allineino a queste due prospettive.
- Introduce l'analisi economica del diritto come tentativo di giustificare scelte istituzionali basate sulla massimizzazione del benessere e sul consenso implicito.
- Autorità, intenzione ed errore (Capitolo XII):
- Affronta l'interpretazione del diritto nel contesto del Common Law, con riferimento all'autorità giudiziaria.
- Discute la tensione tra la fedeltà alle fonti autoritative e il ruolo creativo dei giudici.
- Il ragionamento del Common Law e il precedente (Capitolo XIII):
- Spiega lo sviluppo progressivo del diritto attraverso le decisioni giudiziali, enfatizzando la coerenza con i precedenti.
- Analizza l'idea del precedente e la sua importanza, anche quando la decisione precedente è considerata errata.
- Interpretazione del diritto e intenzione del legislatore (Capitolo XIV):
- Esamina le complessità dell'intenzione legislativa e il dibattito sul significato letterale versus l'intenzione implicita.
- Include le posizioni di Scalia (letteralista) e Levenbook (elementi di entrambi i punti di vista).
- L'applicazione della morale attraverso il diritto (Capitolo XV):
- Si concentra sui principi morali che il diritto dovrebbe o meno applicare.
- Discute il 'principio del danno' di John Stuart Mill e le sue eccezioni.
- Confronta le posizioni di Hart e Devlin sulla morale convenzionale e critica.
- Introduce il 'perfezionismo' come approccio per promuovere significati di 'buona vita' tramite la legislazione.
- L'obbligo di obbedienza al diritto (Capitolo XVI):
- Analizza diversi argomenti a favore dell'obbligo morale di obbedire al diritto: consenso, gratitudine, reciprocità, conseguenze.
- Esamina le critiche a un obbligo morale generale, specialmente in contesti di ingiustizia o inefficienza del diritto.
- Il realismo giuridico americano (Capitolo XVII):
- Descrive il realismo come una critica al ragionamento giuridico dominante del XX secolo.
- Menziona Holmes e Pound, focalizzandosi sulla decisione giudiziale basata su fatti e pregiudizi, e il ruolo delle scienze sociali.
- Critica il formalismo e la 'giurisprudenza meccanica' (Langdell), sostenendo l'indeterminatezza dei concetti giuridici.
- L'analisi economica del diritto (Capitolo XVIII):
- Traccia le origini nel pensiero utilitarista e nelle opere di Coase e Posner.
- Spiega il concetto di 'Pareto superiore' e 'Pareto ottimale' come criteri di efficienza.
- Illustra il teorema di Coase sui costi di transazione e la distribuzione dei diritti.
- Discute le teorie di Richard Posner (massimizzazione del benessere economico) e l'applicazione delle 'regole di proprietà' e 'regole di responsabilità'.
- Introduce la teoria dei giochi come strumento più sofisticato per analizzare i comportamenti strategici e i problemi di cooperazione.
- Critica l'analisi economica del diritto per la sua tendenza riduttiva e la commensurabilità dei valori.
- Le basi filosofiche del Common Law (Capitolo XXI):
- Esamina le scuole di pensiero relative all'illecito civile (analisi economica vs giustizia correttiva).
- Discute le teorie del contratto (efficienza economica, autonomia, giustizia correttiva).
- Tratta la proprietà (Locke, Marx, Hegel) e il diritto penale (giustificazione della pena, limiti).
- Analizza il concetto di causalità nel diritto civile e penale.